„Anders als bei uns ist das Insolvenzrecht in den USA sehr schuldnerfreundlich. Oft wird es strategisch eingesetzt, um einem Unternehmen die Möglichkeit zu geben, aus einer finanziellen Schieflage zu kommen“, erläutert PRISMA Vorstand Bettina Selden. Um Chapter 11 anzumelden, muss das Unternehmen nicht unbedingt zahlungsunfähig sein. Es führt das Tagesgeschäft normal weiter und arbeitet gleichzeitig intensiv an einer Sanierung. „Chapter 11 ist durchaus ein strategischer Wettbewerbsvorteil. Es ermöglicht Unternehmen einen sogenannten ‚fresh start’ – allerdings in vielen Fällen auf Kosten der Gläubiger und des Mitbewerbs“, so Selden.
Wer sich als österreichischer Exporteur auf den US-amerikanischen Markt begibt, sollte unbedingt eine Kreditsicherheit gemäß § 9 UCC („security interest“ nach Uniform Commercial Act) schließen. Damit hat man im Falle eines Chapter 11-Verfahrens die höchstmögliche Sicherheit.
„Das amerikanische Kreditsicherungsrecht kennt keinen Eigentumsvorbehalt, sondern ein einheitliches Sicherungsrecht an beweglichen Sachen und Forderungen“, erläutert Selden. „Grundlage dafür ist die schriftliche Vereinbarung der Sicherheit zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger. Ganz wichtig: Der Schuldner muss die Vereinbarung unterschreiben und das Sicherungsrecht muss in ein spezielles Register am Sitz des Schuldners eingetragen werden“.
Die Finanzierungsanzeige (financing statement) erfolgt für Konsumgüter bei der Kreisverwaltung (county clerk), für Anlage- und Umlaufvermögen zentral beim Registerbüro des Secretary of State. Sie erfolgt auf dem UCC-1 Formular für eine geringfügige, feststehende Gebühr und wirkt fünf Jahre lang. Es ist für jeden Bundesstaat online abrufbar. Bei einer fortlaufenden Belieferung reicht es aus, wenn der Warenbestand einschließlich der erst künftig zu liefernden Waren (after acquired property) so genau beschrieben ist, dass die Sicherungsobjekte identifiziert werden können. Grundsätzlich hat der Inhaber, der zuerst eingetragenen Sicherheit, Vorrang gegenüber später eingetragenen Rechten (first in time, first in right).
Die Prinzipien des amerikanischen Insolvenzverfahrens auf einen Blick:
Fresh Start
Das Insolvenzrecht ist in den USA bundesweit einheitlich geregelt. Der "Bankruptcy Act" ist sogar eines der ältesten Bundesgesetze überhaupt. Das Grundprinzip: Jeder redliche Schuldner soll Gelegenheit zu einem Neustart erhalten. Der Zusatz lautet zwar "unter Beachtung des Schutzes der Gläubiger", aber dieser Passus tritt praktisch in den Hintergrund.
Für österreichische Unternehmen, die mit amerikanischen Firmen in Geschäftsverbindung stehen, kommen meistens nur zwei der vier möglichen Insolvenzverfahren in Frage, nämlich die Reorganisation nach Chapter 11 oder die Liquidation nach Chapter 7, gemäß US Bankruptcy Act. Die Kapitelbezeichnungen haben sich im Sprachgebrauch als Definition des jeweiligen Insolvenzverfahrens eingebürgert.
Das Verfahren nach Chapter 7
Eine Liquidation nach Chapter 7 schließt häufig an einen erfolglosen Versuch einer Sanierung nach Chapter 11 an. In diesem Fall wird ein Insolvenzverwalter (trustee) bestellt um das Schuldnervermögen zu verwerten. Das Verfahren ähnelt einem österreichischen Konkursverfahren, allerdings mit wesentlich anderem Ausgang: juristische Personen werden nach Abschluss des Verfahrens aufgelöst, natürliche Personen erhalten eine Befreiung von den Restschulden.
Das Verfahren nach Chapter 11
Dieses Verfahren steht Privatpersonen und Unternehmen offen. Eine gesetzliche Verpflichtung für den Schuldner, unter bestimmten Voraussetzungen einen Insolvenzantrag zu stellen, kennen die USA nicht. Der entscheidende Unterschied zu unserem Verständnis eines Insolvenzverfahrens liegt darin, dass beim Schuldner keine Zahlungsunfähigkeit gegeben sein muss oder unmittelbar drohen muss. Wenn jedoch ein Gläubiger den Antrag stellen will, muss er die Insolvenz des Schuldners nachweisen.
Gläubiger ohne Schutz
Das Gericht eröffnet das Verfahren nach Chapter 11 durch den Eröffnungsbeschluss (order of relief). Die Schuldner behalten grundsätzlich die Verfügungsmacht über ihr Vermögen und haben 120 Tage Zeit, einen Reorganisationsplan auszuarbeiten. Diese Frist kann vom Gericht auf 18 Monate verlängert werden. Danach sind die Gläubiger oder ein Insolvenzverwalter vorschlagsberechtigt. Im Chapter 11-Verfahren verhängt das Gericht sofort den Gläubigerschutz (the automatic stay). Er schützt aber nur den Schuldner und zwar vor allen Zwangsmaßnahmen durch die Gläubiger. Davon sind auch Kreditsicherheiten betroffen, die nicht mehr verwertet werden können. Fazit: Der Gläubigerschutz dient keinesfalls zum Schutz der Gläubiger!
Ein Gläubiger der eine Kreditsicherheit hat, die durch das Zuwarten einen hohen Wertverlust erleiden würde, kann einen Antrag stellen um vom „automatic stay“ ausgenommen zu werden.
Der Schuldner behält die Fäden in der Hand
Aus den sieben größten Gläubigern wird üblicherweise ein Gläubigerausschuss gebildet. Die Einsetzung dieses „committee of creditors“ erfolgt durch den U.S. Trustee, eine Behörde innerhalb des Justizministeriums.
Das „committee of creditors“ vertritt alle unbesicherten Gläubiger. Seine Vertretungsmacht und die Informationspflichten sind nur teilweise geregelt. Inwieweit sie sich tatsächlich auch um die Interessen anderer Gläubiger, insbesondere aus dem Ausland kümmern, hängt vom Einzelfall ab. Diese Gläubiger können sich natürlich auch individuell durch Anwälte vertreten lassen oder versuchen mit anderen ein gemeinsames Vorgehen zu vereinbaren. Die Vertretung durch Anwälte ist aber kostspielig und wird angesichts der ungewissen Befriedigungsaussichten oft nicht genutzt. Viele Gläubiger bleiben also unvertreten und ihre Interessen unberücksichtigt. Die Hauptaufgabe des Gläubigerausschusses liegt in der Ausarbeitung des Reorganisationsplanes gemeinsam mit dem Schuldner.
Der Regelfall ist die Eigenverwaltung des Schuldners (debtor in possession), nur in Ausnahmefällen wird ein Insolvenzverwalter ernannt. Die Überwachung des Verfahrens erfolgt durch die „U.S.Trustee“.
Der Reorganisationsplan - das Kernstück des Verfahrens
Der Reorganisationsplan muss unbedingt folgende Punkte enthalten:
- Die Klassifizierung aller Gläubigerforderungen, nach dem Kriterium der Vergleichbarkeit (classification of claims).
- Die Definition aller Forderungen, die nicht vom Plan betroffen sein sollen.
- Die Mitteilung, in welcher Art und Weise die jeweiligen Gläubigerklassen befriedigt werden sollen.
- Einen Maßnahmenkatalog, der die Erfüllung des Planes gewährleisten soll.
Die Rangordnung der Forderungen
Im Insolvenzverfahren wird eine Rangordnung der Forderungen aufgestellt. Diese entscheidet über die Befriedigungsaussichten. Grundsätzlich wird zwischen besicherten und unbesicherten Forderungen unterschieden. Eine Forderung ist besichert, wenn für sie ein „security interest“ – also eine Kreditsicherheit – bestellt worden ist. Bei den unbesicherten Forderungen unterscheidet man:
- Unbesicherte Forderungen mit Priorität (unsecured claims with priority).
Darunter fallen Verwaltungskosten, Löhne und Gehälter, Sozialleistungen, Forderungen von Konsumenten, Alimente und Steuern sowie Forderungen, die während der Verfahrenseröffnung entstanden sind.
- Unbesicherte Forderungen ohne Vorrecht (general unsecured claims), stehen in der Stufenleiter ganz unten und werden als letzte befriedigt. Darunter fallen auch die Forderungen der Lieferanten.
Was können Sie als österreichischer Lieferant tun?
Vereinbaren Sie als Exporteur die Kreditsicherheit gemäß § 9 UCC (security interest). Der „Uniform Commercial Act" - ebenfalls ein Bundesgesetz - ermöglicht das. Mit dieser Sicherheit katapultieren Sie Ihre Forderung an die Spitze aller Gläubigeranliegen.
Nachrangigkeit und Anfechtbarkeit
Das Gericht kann unter bestimmten Voraussetzungen Forderungen als nachrangig einstufen (subordinate). Das bedeutet sie werden erst befriedigt, wenn alle anderen Gläubiger bereits befriedigt worden sind. De facto sind solche Forderungen uneinbringlich. Rechtsgrundlage dafür bildet das amerikanische Billigkeitsrecht (equity). Die Voraussetzungen für die Herabstufung einer Forderung sind nicht genau definiert. Der Richter hat einen weiten Ermessensspielraum. Er orientiert sich bei der Entscheidung häufig an der Rechtsprechung zum "inequitable conduct". Darunter werden viele missbilligte Verhaltensweisen verstanden. Neben Betrug und Rechts-missbrauch fällt auch ungerechtes oder unfaires Verhalten des Gläubigers darunter.
Unter bestimmten Voraussetzungen sind Zahlungen, die vor Insolvenzeröffnung an den Gläubiger geleistet wurden, anfechtbar. Anfechtungsberechtigt ist der Schuldner bei Eigenverwaltung, sonst der Insolvenzverwalter. Zur Rückzahlung erhaltener Beträge an den Schuldner können Gläubiger verpflichtet werden, wenn die Zahlung gegen den Grundsatz der Gläubigergleichbehandlung verstoßen hat oder aus anderen Gründen von der Rechtsordnung missbilligt wird. Der heikle anfechtungsgefährdete Zeitraum schwankt zwischen 90 Tage vor Konkursantrag bis zu einem Jahr, je nachdem worauf die Anfechtung gestützt wird. Sollte auch einzelstaatliches Recht zur Anwendung kommen, können die Fristen allerdings wesentlich länger sein.
Aufgrund des hohen Prozessrisikos in Amerika und die hohe Kostenbelastung ist es häufig not-wendig sich bei einem solchen Vorwurf auf einen Vergleich einzulassen, um das Risiko wenigstens zu begrenzen.
Können solche Entscheidungen eines amerikanischen Gerichts in Österreich vollstreckt werden?
Urteile amerikanischer Gerichte in Zivil- und Handelssachen sind bis auf wenige Ausnahmen in Österreich nicht vollstreckbar, und damit keine "Gefahr" für einen österreichischen Gläubiger, solange er kein Vermögen in einem Land hat, das amerikanische Urteile vollstreckt.
Im Bereich des Insolvenzrechts gelten einige Besonderheiten aufgrund des Gesetzes über das Internationale Insolvenzrecht. Wenn ein Insolvenzverfahren in einem anderen Land eröffnet wurde, dann werden lt. § 240 Abs 1 KO, die daraus hervorgehenden Wirkungen und Entscheidungen anerkannt, wenn
- der Mittelpunkt der hauptsächlichen Interessen des Schuldners im anderen Staat liegt und
- das Verfahren in den Grundzügen mit einem österreichischen Verfahren vergleichbar ist.
Insbesondere müssen österreichische Gläubiger wie einheimische Gläubiger behandelt werden. Sollten nach Ansicht der Gerichte auch Entscheidungen in Anfechtungsverfahren etc. darunter fallen, wären diese in Österreich vollstreckbar.
Der Inhalt des Planes
Inhaltlich gibt es keine Vorgaben. Es müssen nur die Gläubiger innerhalb einer Klasse gleich behandelt werden. Die Gruppen selbst dürfen und werden meist tatsächlich unterschiedlich behandelt, je nach ihrer Durchsetzungsfähigkeit und Wichtigkeit für den Schuldner. Die Spannweite reicht von Stundung bis zu vollständigem Forderungsverlust oder der Umwandlung von Forderungen in Aktien oder Anteile am Schuldnerunternehmen. Das mag für professionelle Investoren eine interessante Lösung sein, aber nicht für Lieferantengläubiger aus dem Ausland. Die minimalen Beteiligungsrechte bieten kaum Chancen und lassen sich meist nur unter Schwierigkeiten zu Geld machen.
Wichtig ist, dass die Maßnahmen den Fortbestand des Schuldners sichern. In Ausnahmefällen kann auch die Auflösung des Schuldners nach diesen Regelungen durchgeführt werden. In diesem Fall werden die Geschäftsfelder auf andere Unternehmen übertragen, die zu dem Zweck auch neu gegründet werden können, oder die bisherigen Konkurrenten waren.
Entscheidungsgrundlage für die Gläubiger
Neben dem Plan selbst müssen die Gläubiger das „disclosure statement“ des Schuldners erhalten. Das ist eine Pflichtmitteilung, mit der alle Gläubigerklassen angemessen über die Vermögenslage informiert werden müssen, damit sie die Angemessenheit des Planes beurteilen können.
Wer hat letztlich das Sagen?
Die Gläubiger stimmen darüber getrennt nach Klassen ab. Dafür ist eine Frist von 20 Monaten vorgesehen. Zustimmungsvoraussetzung ist jeweils eine einfache zahlenmäßige Mehrheit der zustimmenden Gläubiger, die aber zwei Drittel der gesamten Forderungssumme einer Klasse repräsentieren müssen.
Grundsätzlich scheitert ein Plan, wenn ihn eine Klasse nicht annimmt. Das Gericht hat jedoch die Möglichkeit, die ablehnenden Gläubiger zu überstimmen. Allerdings nur wenn es der Ansicht ist, dass der Plan fair und angemessen ist und die ablehnenden Gläubiger nicht unzulässig be-nachteiligt werden (cram down). Dann wird die gerichtliche Genehmigung erteilt. Der Plan bindet sämtliche Gläubiger unabhängig von ihrem Abstimmungsverhalten. Letztlich wird der Schuldner von allen Schulden außerhalb des Planes endgültig befreit.
Was geschieht, wenn der Plan nicht erfüllt wird? Eigentlich nichts, denn eine Aufhebung der Genehmigung und ein Widerruf der Restschuldbefreiung ist nur in Ausnahmefällen möglich. Nämlich bei betrügerischem Verhalten des Schuldners innerhalb der ersten 180 Tage nach dem Genehmigungsbeschluss. Die Unfähigkeit, den Plan zu erfüllen, kann aber zur Eröffnung eines Verfahrens nach Chapter 7 führen.
Ein Wort zu den Konkursgerichten
Insolvenzsachen werden in den USA von den Konkursgerichten abgewickelt. Dabei handelt es sich um spezielle Bundesgerichte, die den Bezirksgerichten (district courts) unterstehen. Die Konkursrichter sind Berufsrichter. Die sonst in Amerika - auch im Zivilverfahren tätigen Ge-schworenen - kommen nur in Ausnahmefällen zum Einsatz. Die Konkursrichter entscheiden in allen "core-proceedings". Neben dem eigentlichen Insolvenzverfahren, fallen darunter auch Anfechtungen oder Streitigkeiten aus bestrittenen oder aufgerechneten Forderungen. Sie sind berechtigt, alle Entscheidungen zu treffen, die zur Verfahrensführung notwendig oder zweckmäßig sind. Dabei haben sie einen weiten Ermessensspielraum, den sie auch nützen können, um Maßnahmen ohne Antrag einer Partei von Amts wegen zu treffen. Darunter fallen insbesondere Sicherungsmaßnahmen, Beschlagnahmungen etc.
Vom Superunternehmen zum Buhmann: Wer hat Chapter 11 schon beantragt?
• Washington Mutual Inc,
• Lehman Brothers
• der Telefonanbieter WorldCom,
• der Autozulieferer Delphi
• der Energieriese Enron Corp.
• die Fluglinien TWA und Continental
• Mediengruppe Tribune
Wer gewinnt und wer verliert?
Heftige Kritik ruft hervor, dass ineffiziente Unternehmen nach der staatlich gestützten Sanierung dem Mitbewerb gegenüber einen eindeutigen Vorteil haben. Sie senken die Preise weil sie ihre Gläubiger nicht mehr fürchten. Das jagt der Konkurrenz die Kunden ab. Noch kritischer ist die Sache zu sehen, wenn die Krise durch Betrug oder Missmanagement verursacht wurde. Die Sanierung erfolgt immer auf dem Rücken des Mitbewerbs.
Unter den Verlierern sind auch die bisherigen Eigentümer. Sie gehen in aller Regel leer aus. Gelingt dem Unternehmen der Weg aus der Krise, bekommt es meist neue Eigentümer.
Der Schuldentausch Debt Equity Swap
Forderungen gegenüber einem Schuldner mit zweifelhafter Bonität werden in Beteiligungen umgewandelt. Oft sind Forderungsinhaber und potenzieller Erwerber einer Beteiligung nicht identisch. Dann wird zunächst die Forderung mit einem kräftigen Abschlag weiterverkauft. Der Neugläubiger rechnet die Forderung gegen den von ihm geschuldeten Kaufpreis für den Erwerb einer Beteiligung auf. Die Umwandlung von notleidenden Forderungen in Eigenkapital kann sowohl im Zuge einer außergerichtlichen Sanierung vereinbart werden, als auch Teil eines Reorganisationsplanes sein.
- Für das Krisenunternehmen bietet das die Möglichkeit, eine Überschuldungslage rasch zu beseitigen und die Fortführung des Betriebes sicherzustellen.
- Dem Inhaber der Forderung wird es ermöglicht, sich aus einem faulen Kredit zu verabschieden und noch einen geringen Erlös zu erzielen.
- Für den Investor eröffnet sich im Falle einer gelungenen Sanierung die Chance auf einen hohen Gewinn bei der Weiterveräußerung der Anteile am sanierten Unternehmen.
Privatkonkurse
Die USA sind auch für eine besonders hohe Überschuldensquote privater Haushalte bekannt. Dafür sind die Verfahren nach Chapter 12 für Landwirte und Fischer und Chapter 13 für Privatpersonen mit regelmäßigem Einkommen anzuwenden. In diesem Bereich sind die meisten Neuerungen des „Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act“ zu finden, durch den 2005 das amerikanische Insolvenzrecht erheblich reformiert wurde.
Wien, 12.09.2009